Breve Sumario de derecho Internacional/ RGT D.I. 2003

1 ¿Cuáles son las fuentes clásicas del derecho internacional?
De acuerdo con el artículo 38 (1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia las fuentes del derecho internacional son:

a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.

b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.

c) Los principios generales del derecho reconocidas por las naciones civilizadas
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho.

De acuerdo con las nota de la clase, el profesor dijo que la fuente del derecho internacional era la costumbre, que se compone de:
a) La practica que deber ser constante y generalizada.
b) Opino juris, que es el elemento de interpretación del derecho.

2 ¿Dónde se encuentra la expresión escrita más recurrida de las fuentes del derecho internacional?
En el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

3 ¿Cuál es el papel de loa voluntad de los Estados en la creación de normas de derecho internacional?

Cuando un Estado actúa de buena voluntad, y no bajo una norma, establece los precedentes de una costumbre. Si el Estado actúa de buena voluntad constantemente puede considerarse una practica, que puede convertirse en una costumbre y, por último, en derecho consuetudinario.

4 ¿ Cuáles son los elementos del derecho consuetudinario internacional?

De acuerdo con el libro las fuentes del derecho consuetudinario internacional son las costumbres y las prácticas.

5 ¿Cómo se prueba las elementos del derecho consuetudinario internacional?

La costumbre se prueba cuando se puede demostrar que la acción del Estado o la practica es generalmente aceptada, que se ajusta a la regla y que es aceptada como derecho. La practica se comprueba al observar la continuidad de la practica y su alcance, en el sentido de del número y la importancia de los Estados que se ajustan a ella.

6 ¿Cuál es el valor y funcionamiento de la oposición y la protesta en la formación de una norma de derecho consuetudinario internacional?

Una norma de derecho internacional general no será aplicable a un Estado que reiteradamente se ha negado a reconocerla y que, durante el periodo de sus creación, se ha opuesto a que sea aplicada. El corolario de la afirmación anterior es: un Estado quedará obligado por una regla consuetudinaria si no ha adoptado una persistente actitud de oposición a ella durante el periodo de su formación.

7 ¿Qué nos enseña los casos Habana y Lotus en cuanto al derecho consuetudinario?

Ambos casos nos muestran la importancia de las costumbres y las practicas como fuentes del derecho internacional. En ambos casos las Cortes buscaron en las practicas y en las costumbres y las resoluciones se construyeron observando las acciones de los Estados en el pasado.

8 ¿Cuáles son las reglas básicas sobre la operación de la jurisdicción de los en el derecho internacional?

La jurisdicción se basa generalmente en una base territorial. En ella se encuentran las jurisdicción del espacio terrestre, ríos y canales, aguas internas, mar territorial y espacio aéreo, Sin embargo, también existe la jurisdicción basada en conceptos extraterritoriales, generalmente se refieren a la soberanía sobre los nacionales en cualquier territorio que se encuentren. Otros criterios son la jurisdicción universal o la jurisdicción de seguridad internacional. En materia de jurisdicción el derecho internacional puede hacer lo que no prohíbe la regla internacional.

9 ¿Qué es la jurisdicción concurrente? ¿Cómo se presenta en el caso Lotus?

La jurisdicción concurrente es cuando dos Estados reclaman la jurisdicción por algún territorio o sujeto, en este caso son los barcos y el mar abierto. En el caso Lotus ambos países reclaman las capacidad para enjuiciar al capitán francés, presunto culpable del choque, alegando que los barcos son jurisdicción del país en el que están registrados; así los tripulantes del barco francés son jurisdicción e Francia. Sin embargo, Turquía pedía la jurisdicción para juzgar al capitán pues tripulantes turcos habían muerto en el accidente (jurisdicción activa). La Corte estableció que Francia debía demostrar que no había jurisdicción turca.

10 ¿Qué significan los siguientes principios?

Pacta Sunt Servanda: literalmente, los tratados deben ser cumplidos. Los Estados y demás personas internacionales quedan obligadas por los tratados celebrados en forma regular y que hayan entrado en vigor: ellos deben cumplirse de buena fe.
Restitutio In Integrum: El propósito de las restitución es especie es restablecer la situación que había existido de haber ocurrido el acto u omisión ilícita; la revocación del acto ilícito; o la abstención inicua adicional. La indemnización sólo puede ser si la restitución en especie no es posible.
Mare liberum: literalmente, libertad de los mares. Alta mar es la parte de los mares que cae bajo la soberanía de ningún Estado.

11¿Qué fueron las capitulaciones y como se relacionan con el principio de nivel mínimo de trato bajo el DI?

En el pasado por lo menos en contextos especiales han sido utilizados los títulos alternativos de "capitulaciones" y "articulos" refiriéndose a los tratados. El concepto de trato justo y equitativo ( o nivel mínimo de trato) proviene del derecho internacional consuetudinario, y se considera una obligación absoluta, ya que las partes contratantes de un acuerdo deben proporcionar dicho nivel de trato independientemente del nivel que proporcionen a sus propios nacionales. (No se si en este caso se refiera a las capitulaciones de los países derrotados en la guerra mundial y el trato mínimo (derechos mínimos necesarios) para el disfrute de la vida para los extranjeros en los países involucrados). Esta protección con frecuencia se encuentra reconocida en tratados de comercio.

12¿Qué es un tratado de Amistad, comercio e inversión?

Las partes contratantes de un tratado así convienen en que sus ciudadanos disfrutarán de los derechos y concesiones de que gozan los ciudadanos o súbditos de la nación más favorecida, sujetos a las mismas condiciones, respecto a comerciar navegar, invertir,etc. libremente.

13¿En qué consistió la política de puertas abiertas de EU a finales del s.19?

Esta política consistió en abrir las fronteras para atraer fuerza laboral extranjera (y así explotarla de manera cerdo-capitalista).

14¿Qué es un tratado internacional?

Es cualquier acuerdo internacional que celebran 2 o más edos u otras personas internacionales, y que está regido por el derecho internacional. Debe basarse en la coincidencia de las diferentes voluntades de las partes. Permite a sus signatarios fijar reglas de derecho internacional, generalmente por escrito, de cualquier carácter o contenido.

15¿Quién puede negociar un T.I en representación del Edo?

El jefe de edo (jus omnimodae representationis) es el responsable aunque generalmente no tiene la decisión final de ratificación. El ministro de REL-EX también tiene poder de celebrar tratados. Jefe de gobierno (o Primer Ministro, pero en los casos en que jefe de edo y de gobierno se confunden como en Mex.). Los agentes diplomáticos para los tratados que involucran al país en el que es representante.

16¿Cómo entra en vigor un T.I?

1ero se firma, luego se ratifica. Cuando no s enecesita ratificación, cuando s epone la última firma. De lo contrario, entra en vigor en la fecha de la ultima ratificación requerida. Aunque en algunos casos puede ponerse en vigor antes de la ratificación. Pero mas generalmente, entra en vigor en la fecha que el mismo tratado estipula.

17¿Qué obligaciones surgen con la firma de un T.I y antes de su entrada en vigor?

Por el principio de pacta sunt servanda, la obligación principal es que los tratados deben ser cumplidos. Al firmarse, las partes adquieren obligaciones cuyo contenido se define en el texto del tratado.

18¿Cuál es el principio general de observancia de los tratados?

Un tratado debe leerse o interpretarse de buena fe (aunque no significa nada en derecho estricto, no agrega nada al principio de pacta sunt servanda) porque son acciones e buena fe (lo dice sorensen, no yo): los errores inocentes como de redacción no han de ser considerados. Se tiene que hacer una lectura imparcial y en conunto, y las clausulas deben leerse en todo su contexto y a la luz de sus objetos y propósitos. (la neta no sé si va por ahí la pregunta porque le busqué por todos lados en el libro y no vi nada mejor).

19¿Cuál es la relación entre derecho interno y los tratados internacionales para MEX?

Para el caso de México, los TI’s están por encima del derecho interno (de las leyes federales) porque el tratado es un acto de Estado (del ejecutivo y del senado que representan al conjunto de la nación). Obligan al Estado: a la federación, a las entidades estatales y los municipios.

20 ¿Cómo funciona el principio de no-retroactividad en los T.I’s?

No encontré nada pero por sentido común los tratados no son retroactivos, se aplican al territorio completo del firmante y por la no-retroactividad infiero que la entrada en vigor de un tratado no puede generar acciones por hechos que ocurrieron antes de su entrada en vigor (si me entienden no!?). mañana checo en algun otro libro y les digo.

21. Reglas de sucesión de tratados.

1. El nuevo tratado debe ser compatible con el tratado anterior, en caso de conflicto prevalece el tratado anterior. Además debe ser compatible con los tratados posteriores al tratado original.
2. Cuando hay identidad de partes aplica el tratado posterior. Cuando no hay disposición expresa ni en B ni A, el tratado más nuevo prevalece.
3. Cuando no hay identidad de partes, el tratado sólo aplica para las partes idénticas y para las no idénticas aplica el posterior.

22. Interpretación de tratados.

Los tratados se deben interpretar 1) de buena fe, 2) conforme al significado ordinario de las disposiciones y esta interpretación 3) tiene que ser en el contexto y a la luz de los objetivos del tratado. Para ver el contexto y el objetivo podemos ver el preámbulo, los anexos y la introducción. La práctica de las partes también nos ayuda a entender el contexto, así como otras disposiciones del derecho internacional relevantes y aplicables a las partes.
Otras reglas de interpretación son:
No se debe interpretar lo que no tiene necesidad de interpretarse.
No se debe desviar del uso común a menos que se tanga una razón fuerte para ello.
Se puede recurrir al espíritu del tratado.
La interpretación debe ser para que tenga significado, no para que no la tenga.
Es más importante lo que las partes reflejaron en el tratado que la intención de las partes.

23. Si el resultado de la interpretación es absurdo se recurre a medios subsidiarios de interpretación que incluyen:
Los trabajos preparatorios de la discusión.
En forma excepcional se recurre a declaraciones internas sobre el significado de la interpretación de tratados.

24. La invalidez de un tratado internacional puede surgir por:

1. Error que vaya a la parte esencial de de la expresión del consentimiento del estado.
2. Otra faceta del error es el fraude, es decir el error provocado de mala fe.
3. Corrupción. Comprar al representante de un estado.
4. Coerción del representante.
5. Coerción de otro estado por medio del uso de la fuerza.
6. Rebus sic santibus. Si las condiciones bajo las cuales se negoció un tratado cambian radicalmente.
7. Cualquier estado puede en todo momento retirarse de un tratado siguiendo las reglas debidas.

25. El jus cogens es una ley obligatoria, ajena a la voluntad de las partes. Si bien el consentimiento es necesario para que se pueda aplicar un tratado o la costumbre, si se trata de una regla de jus cogens se aplica independientemente de la voluntad del estado.

26. Se puede denunciar un tratado si hay una violación a él, pero sólo si la violación es a la parte sustancial. Existen violaciones menores que sólo crean la obligación de restituir y por lo tanto no se puede denunciar.

27. Rebus sic santibus. Doctrina que establece que un tratado es obligatorio para las partes sólo mientras no signifique un cambio vital en las circunstancias existentes en el momento de la conclusión de un tratado.

28. En la actualidad podemos observar una tendencia de concretar en tratados algunos principios de derecho consuetudinario internacional.

29. La corriente contractualista ve los tratados como contratos y dado que los contratos sólo incumben a las partes los tratados pueden verse como disposiciones declaratorias o derogatorias. En las derogatorias los estados se exceptúan de la aplicación de la costumbre internacional pero sólo entre las partes contratantes, pero con terceros se sigue aplicando la costumbre. (no se lo de la crítica)

30. Las obligaciones de trato a los extranjeros son oponibles frente al Estado del cual proceden los extranjeros, mientras que las obligaciones conforme al sistema de derechos humanos se deben respetar sin distingo de nacionalidad, simplemente por la cualidad de ser humano.

31) ¿Qué son los principios generales del derecho? Se les llama así a aquellos principios que se aplican dentro de todos los sistemas jurídicos (en los países que han alcanzado un estado comparable de desarrollo). Por lo tanto emanan de adentro, gracias a que muchos países lo comparten.

¿Cómo se distinguen de las normas del d. consuetudinario Inter. ? La diferencia es q estos principios si están escritos mientras que las normas no.

Ejemplos de principios: Se presume inocente hasta demostrar lo contrario, nadie puede ser juez y parte, los actos fraudulentos no deben ser convalidados por el derecho y independencia de los tribunales nacionales, esto quiere decir q actuarán de manera objetiva e imparcial.

32) ¿Qué es el nivel mínimo de trato? Es el trato que debe dar de manera mínima un país a todo extranjero, una vez admitido el extranjero dentro de su territorio se le permite disfrutar derechos básicos como seguridad y libertad personal

¿Qué es el trato nacional? Es el trato que un país otorga a sus nacionales, se refiere a los derechos y obligaciones que tiene ése país con sus ciudadanos.

¿Cuál es su relación? La relación es que en algunas ocaciones los derechos que tienen los ciudadanos de un país puede ser menores a los que un país esta obligado a dar a cualquier extranjero, a veces puede ser al revés que los nacionales tengan más derechos. El nivel mínimo de trato asegura ciertos derechos básicos que se deberán respetar en todo el mundo.

¿Qué es la denegación de justicia?
No otorgar el trato mínimo del d.i. a un extranjero, por ejemplo que no haya tenido acceso a los tribunales, ni derecho de protección jurídica en igual condición que los nacionales, como cuando el presidente mexicano los corre.

33) ¿En que consiste el principio de buena fe de observancia de normas de derecho inter? Consiste en se necesita comprobar que un Edo no actúa de buena fe o de manera fraudulenta, es suponer lo mejor de los demás países.

34) ¿Por qué causas puede generarse la responsabilidad internacional del estado por la actuación de sus tribunales? Sólo se hace responsable al estado si el tribunal aplica erróneamente el derecho internacional, si aplica una disposición legal en contra del d.i. y si hay denegación de justicia (una decisión fraudulenta y un juicio imparcial).

35) ¿Cuál es el principio general de responsabilidad internacional del Estado? Siempre que se viola, ya sea por acción o por omisión, un deber establecido en el derecho internacional, surge una relación jurídica entre el afectado y el sujeto al cual se le imputa el acto, el cual debe compensar a la otra parte de demostrarse su responsabilidad.
La responsabilidad Inter. Puede configurarse por la lesión directa de los derechos de un estado y también por un acto u omisión ilegal que cause daños a un extranjero, en cuyo caso la responsabilidad es ante el Estado del cual el extranjero es nacional.

36) ¿Cuáles son los elementos de la responsabilidad internacional del estado? Son 3:

A) Existencia de un acto u omisión que viola una obligación establecida por una regla de derecho inter vigente entre los estados.
B) El acto ilícito debe ser imputable al Estado como persona jurídica.
C) Debe haberse producido un prejuicio o un daño como consecuencia del acto ilícito.

37) ¿Qué órganos pueden generar la responsabilidad del estado? Cualquiera de los órganos por lo tanto cualquier funcionario público que esté desempeñando su papel como miembro del gobierno.

¿Cuándo puede ser responsable internacionalmente un Estado por la conducta de terceros?
No entiendo bien a que se refiere por conducta de terceros por lo tanto explicaré funcionarios, individuos, turbas y guerras civiles.

Funcionarios: El edo es responsable por los actos ilícitos y no autorizados de sus órganos aunque tales actos estén fuera de su competencia y sean contrarios al derecho interno y violen el derecho inter.
Individuos: Sólo es responsable del los actos de un individuo si se demuestra la complicidad, si el edo sabía q el otro se iba a portar pésimo y no hizo nada.
Turbas: El edo no es responsable de los actos que hagan hombres sublevados en contra de su autoridad a excepción de que se comporte de manera negligente para reprimir la insurrección. Particularmente el edo tiene la culpa si la turba concentra su acción contra los nacionales de un Edo determinado y actúe de manera negligente.
Guerras Civiles: El edo es responsable si el grupo insurgente llega al poder, pero no es responsable por los daños causados por tratar de acabar con la rebelión, sin embargo sí será responsable si realiza efectos de discriminación contra los extranjeros, por ejemplo que le indemnice a sus nacionales y no a los otros, también es responsable si sus actos exceden las necesidades de la situación.

38) ¿Qué es el principio de imputabilidad o atribución en la responsabilidad internacional del Estado?
El principio de imputabilidad se refiere a que un edo sólo puede ser responsable porque ha dejado de cumplir con el deber internacional de usar la “diligencia debida” dentro de los medios a su disposición para impedir dichos actos.
Esta pregunta va en relación al policía mongol que desgració a un diplomático, en el libro dicen que la actitud psicológica de los individuos q actúan como órganos del Edo no es importante el Edo es responsable por cualquiera de sus obligaciones sin necesidad de identificar una falla psicológica en ninguno de sus agentes.

Roberto Gerhard et al (léase Schubert, Pepe, Victor, Poques y demás miembros de C.P. R.I. CIDE 2001-2005).

Escrito de opinión sobre el caso de Metalclad vs. México/ D.I. 2003

CIDE
Roberto Gerhard Tuma 6° C.P./R.I.

Escrito de opinión sobre el caso Metalclad vs. México

El presente documento va dirigido para el municipio de Guadalcazar (San Luis Potosí) con el propósito de darle una opinión sobre cómo y a través de qué medios puede defender sus intereses ante la empresa Metalclad, la Federación mexicana y el Estado de San Luis Potosí. Para nosotros aquí en Gerhard & Gerhard es muy claro que los más perjudicados fueron el municipio de Guadalcazar y sus habitantes; por lo tanto deberían ser compensados de manera conjunta por la federación y Metalclad. El caso representa un reto ya que estamos ante una situación de facultades concurrentes.
En breve, nuestra opinión consiste en que el municipio es inocente y además fue la parte más perjudicada. Son inocentes porque los funcionarios municipales, emanados de un proceso democrático, tienen la tarea de velar por los intereses de sus ciudadanos y cumplir sus promesas de campaña. De tal manera que ellos solamente usaron los recursos legales a su disposición para evitar una situación que no querían en su tierra, como fue el caso de negar el permiso de construcción. Además resultaron los más perjudicados pues tienen en su territorio un basurero de residuos peligrosos que tiene altas probabilidades de contaminar la zona. El problema que esto presenta es que la actividad económica más importante es la agricultura de subsistencia; si la contaminación se esparciera por la tierra o por el agua estas personas serían seriamente afectadas.
I. Reseña de los hechos relevantes
El conflicto nace en una época en la que para casos prácticos en México existía un fuerte centralismo, ninguna orden emanada por el poder ejecutivo de la nación, o cualquiera de sus ramas, encontraba obstáculos en los niveles estatales o municipales. Así, en noviembre de 1993, poco antes de que entrara en vigor el TLCAN, Metalclad (una empresa norteamericana) compra en su totalidad a una empresa mexicana llamada Coterin. Ambas empresas se dedican a la protección del medio ambiente a través de la creación de confinamientos de residuos peligrosos.[1]
Esto es importante porque en 1990 Coterin (todavía de nacionales mexicanos) construye, con todos los permisos necesarios, una estación de transferencia para residuos peligrosos.[2] El objetivo de Coterin era obtener permiso para crear otro confinamiento, sin embargo nunca consiguió los permisos necesarios. Estos fueron negados por la poca profesionalidad y el descuido con que hicieron la estación de transferencia, aunado a la prepotencia y falta de tacto que mostraron ante la comunidad. Inclusive, estuvo tan pobremente realizado que su sitió de transferencia fue clausurado.[3] La clausura estipulaba que esta no se levantaría a menos que se realizara un estudio de impacto ambiental y se hicieran las remediaciones que indicara dicho estudio.
Para 1993, Coterin (propiedad de nacionales) presentó el estudio de impacto ambiental y recibió el premiso federal y estatal para construir un confinamiento de residuos peligrosos, sin embargo todavía no contaba con el permiso de construcción que tenía que otorgar el municipio.[4] En este momento Coterin fue comprada por Metalclad.[5] Por otro lado, en este año Metalclad había realizado una joint-venture con un grupo de mexicanos para establecer un incinerador de residuos peligrosos, también en S.L.P. Para este proyecto si contaban con todos los permisos, sin embargo el proyecto no se pudo realizar debido a que la población de la zona se opuso.
En 1994 se empezó la construcción del contenedor sin el permiso de construcción y fue clausurada dos veces a lo largo del año por el municipio, una vez de manera temporal y otra de manera permanente. Los constructores nunca hicieron caso de la clausura y terminaron la obra para febrero de 1995, pero los pobladores impidieron que se inaugurara. Ante esta situación la empresa pidió la ayuda de la federación y llegaron al acuerdo de que se levantaría la clausura y les permitiría operar si hacían la debida limpieza del sitio de acuerdo a una auditoria realizada en agosto de 1995. La auditoria encontró una serie prácticas que no cumplían con el reglamento de seguridad ambiental emitido por la PROFEPA. Sin embargo este acuerdo fue desconocido por el estado de S.L.P. en base a que Metalclad no cuenta con la autorización necesaria a nivel municipal. En este año el municipio volvió a denegar el premiso de construcción.
II. Análisis y argumento legal
El siguiente análisis se compone de un breve estudio a las leyes locales en base a las cuales podemos determinar que el municipio sí tiene la facultad para negar permisos de construcción. En la segunda parte se analizan artículos del TLCAN para demostrar que no se violó ninguno.
De acuerdo con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el artículo 124 estipula que las tareas de la federación son solo aquellas que se le otorguen de manera expresa, todo lo demás se comprende reservado a los estados. En 1988 se expidió la Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente (LGEEPA), en ella se estipula que es competencia exclusiva del Gobierno Federal regular y controlar las actividades muy peligrosas así como manejo y disposición de residuos peligrosos. Además para la construcción de cualquier estructura relacionada con estos materiales, se necesita una autorización de impacto ambiental y una autorización para instalar y operar sistemas para el tratamiento de dichos residuos, ambas autorizaciones deben ser otorgadas por la SEMARNAP (antes SEDESOL). Además de estos permisos se deben obtener los permisos estatales y municipales necesarios para uso de suelo y construcción respectivamente.
Entonces, legalmente es competencia de la Secretaría revisar y aprobar cualquier proyecto que tenga impacto ambiental, de esto se sigue que si un estudio no cumple con los requisitos legales, no se le puede otorgar un permiso. En base a esto podemos atribuir la responsabilidad de la federación debido a una conducta negligente e irresponsable porque cuando otorgó el permiso federal en 1993, tenía que haber revisado el estudio de impacto ambiental. Si este estudio no estaba bien hecho y no cubría con los requerimientos (como luego se comprobó con la auditoria) no se debía haber otorgado el permiso. ¿Cómo es posible que otorgara un permiso, para luego encontrar una serie de irregularidades? El propósito del estudio debe ser prevenir este tipo de sucesos, si la parte solicitante no esta capacitada para desempeñar la función no se le debe otorgar el permiso.
Por otro lado, si la empresa presentó un estudio bien hecho con el cual engaño a la federación, porque en la práctica violó todas las normas de seguridad (esto querría decir que la empresa puso en papel que iba a hacer algo y no cumplió con su contrato), si esta fuera la situación se podría argüir que la empresa no actuó de buena fe.
Una vez que se otorgue el permiso por parte de la Secretaría para construir y operar dichas instalaciones, también deben de cumplir con los requisitos legales del estado de SLP. De acuerdo con la constitución estatal, el ejecutivo estatal y los ayuntamientos tienen las facultades para restringir el uso de suelo así como las construcciones que requieran desarrollo ecológico y urbano. Los objetivos de esta política son impedir que se establezcan actividades que afecten el equilibrio natural, la seguridad pública y el nivel de las condiciones de vida de la población. Además, el hecho de obtener el permiso estatal de uso de suelo no faculta a su titular para iniciar la construcción de la obra ya que se necesita el permiso de construcción municipal.
Por lo tanto, como se ha argumentado, el hecho de obtener los permisos federales y estatales no implica que se obtendrá el permiso municipal de construcción de manera automática. Visto desde el punto de vista práctico, esto es uno de los recursos jurídicos que tienen los municipios para defender su autonomía. Si no fuera este su propósito, sólo se necesitaría un permiso federal para poder operar en cualquier parte de la república. Además la parte que solicita el permiso debe especificar qué tipo de construcción piensa llevar a cabo, por lo tanto eso supone que se le otorga al municipio la facultad de juzgar qué tipo de construcciones permite o no en su territorio. Además las autoridades municipales tienen la facultad para revocar los permisos por causa de utilidad pública o causas graves y justificadas.
Esto no lleva a un agravante más en contra de la empresa ya que en primer lugar construyó sin permiso y en segundo lugar violó dos veces la orden de clausura. Esto es una clara muestra de incivilidad y que la empresa no actuó de buena fe, que ocasionó mayores problemas. El municipio tenía la facultad y razones para negar el permiso de construcción dados los antecedentes que tenían de Coterin. En esta situación no se podría alegar un trato discriminatorio por parte de Metalclad, el municipio negó el permiso en base a lo que había hecho Coterin, no en base a que Coterin hubiera sido comprado por norteamericanos.
Por otro lado, podría parecer como una expropiación si alguien compra un predio con el propósito de construir en él un confinamiento de desechos tóxicos y la construcción es clausurada. Para fines prácticos el lugar te deja de servir, sin embargo no es una expropiación ya que el gobierno no lo esta usando y el propietario puede construir cualquier otra cosa. Ahora, la inversión que se perdió no hubiera sido tan grande para la empresa si esta hubiera seguido la normalidad de la ley, sin embargo al actuar fuera de la ley, al llevar a cabo una ilegalidad que es sancionada ¿cómo puede pedir que se le restituya su inversión por haber roto la ley? De hecho de haber acatado la normalidad la perdida no hubiera sido tan cuantiosa. Es importante recalcar el hecho de que la clausura no significa una expropiación, la gran diferencia estriba en que ante una clausura el propietario sigue teniendo el control sobre su inversión.
Entonces, en relación a los artículos del capítulo once del TLCAN Metalclad no podría invocar un trato menor al nacional, ni al de nación más favorecida, ni un trato inferior al mínimo. El trato menor al nacional no se puede invocar porque no sabemos si cuando Coterin hizo el contenedor de paso contaba con el permiso de construcción municipal sin embargo cuando pidió el permiso en 1990 se le negó, siendo enteramente de nacionales. Tampoco aplica un argumento de nación más favorecida porque no hay otra nación extranjera con la cual comparar. Finalmente no puede alegar un trato inferior al mínimo internacional, porque a lo que esto se refiere es que se otorgue un trato justo y equitativo de acuerdo al derecho internacional. En este caso se cumplieron todos los requisitos del trato mínimo, sin embargo nos encontramos ante un dilema en el que se enfrentan dos libertades y una se debe imponer sobre la otra.[6] El trato mínimo no quiere decir que por ser extranjeros se les deben otorgar todos los permisos que soliciten.
III. Conclusiones
De presentarse correctamente los argumentos, el municipio tiene todo para ganar, ellos fueron las víctimas y siempre acataron la ley nacional e internacional. En una negociación se podría convencer a la empresa que lo mejor que puede hacer es limpiar la zona, vender el predio y retirarse. Si el caso llagara a un panel internacional se deberían de plantear con mucho cuidado los hechos y los argumentos. En Gerhard & Gerhard estaríamos dispuestos a representarlos ante cualquier situación cobrando únicamente un 15% de la multa o arreglo que se llegara con la empresa.

[1] Es importante hacer notar la presión a la que está sujeta el gobierno mexicano, desde el 1° de enero de 1994, cuando entra en vigor el TLCAN, para cumplir e implementar los requisitos de protección ambiental. Hasta la fecha son pobres e insuficientes en cuanto a que hay muy pocos contenedores de residuos peligrosos, por poner un ejemplo.
[2] Coterin tuvo que crear esta estación de transferencia porque tenía un confinamiento de residuos peligrosos, en el mismo estado de S.L.P., que ya había llegado a su límite. Además, no estamos seguros si tenían el permiso de construcción municipal.
[3] Estuvo tan mal hecho que durante una lluvia torrencial, los tambos de desecho terminaron en el pueblo más cercano llamado El Huizache.
[4] Mismo permiso que había sido negado por el municipio en 1990.
[5] No estamos seguros si la compra se realizo con el conocimiento de que faltaba un permiso por conseguir o no.
[6] Tenemos la libertad del inversionista que en teoría tiene un terreno y debería construir en el lo que quisiera; por otro lado tenemos al municipio que puede rechazar que se realicen ciertas construcciones en su territorio. Esto nos enfrenta ante un debate inconcluso sobre si debe existir la preeminencia del individuo o de la comunidad.

Escrito de posición sobre el caso Cavallo/ D.I. 2003

CIDE
Roberto Gerhard Tuma 6° C.P./R.I.

Escrito de posición sobre el caso Cavallo
por Gerhard & Gerhard

El presente documento va dirigido para la Secretaría de Relaciones Exteriores. En él se argumenta a favor de la extradición del teniente de fragata M.A. Cavallo; primero se otorga una breve reseña de los hechos relevantes para el caso, después un análisis y un argumento legal y finalmente las conclusiones. Para nosotros en Gerhard & Gerhard la extradición de Cavallo no puede ser visto como un mero trámite. Esta representaría el comienzo del pago de una enorme deuda que tiene la historia con la humanidad. Compromiso generado por la intolerancia de todos aquellos que han abusado del poder para callar la pluralidad.
De tras de este caso nos encontramos ante el castigo para todo tipo de vejaciones contra la libertad e integridad del ser humano que no pueden ser toleradas de ninguna manera, sin importar quién, dónde y cuando las cometa, serán perseguidas y penadas. México tiene la posibilidad de ser recordado históricamente como un declarado defensor de los derechos humanos. Su decisión en este caso es de suma importancia porque: reafirma la disposición de México ante el extranjero para defender los derechos humanos y además crea un importante precedente ya que podría ser la primera extradición fundamentada en la jurisdicción universal. Esta última razón es de mayúscula importancia ya que la decisión que se tome aquí será usada como referencia en futuros casos semejantes; por lo tanto la argumentación de la Suprema Corte de Justicia Nacional y de la SRE debe ser precisa, correcta y bien fundamentada.

I. Reseña de los hechos relevantes
¿Quién es Cavallo, qué hizo, cuándo y dónde? Ricardo Miguel Cavallo, alias Miguel Ángel o Serpico o Ricardo, es un ex-militar argentino. Particularmente desempeñó el cargo de teniente de fragata en la E.S.M.A (Escuela de Mécánica de la Armada) durante los 7 años de la dictadura militar argentina de Videla (1976-1983). Dada la forma violenta en la que los militares llegaron al poder y la situación internacional de aquel entonces (en la que izquierda y derecha tenían diferencias políticas irreconciliables que los arrastraban a la negación existencial del otro) la dictadura estableció centros clandestinos de represión para eliminar o callar a aquellas personas opuestas al régimen. Entre los 340 centros de este tipo, uno de los más importantes fue precisamente la ESMA, bajo el mando del comandante Emilio Massera, en este centro se presume que se practicaron torturas, desapariciones, secuestros, asesinatos, ejecuciones y robo de infantes a más de 5000 argentinos y gente de otras nacionalidades (españoles, franceses, italianos, alemanes, etc).
A Cavallo se le acusa por haber participado, entre 1977 y 1978, en 227 desapariciones, 21 ejecuciones, 110 actos de tortura y el secuestro de 16 infantes. El 24 de agosto del 2000, la interpol México detuvo a Ricardo Miguel Cavallo en Cancún, con base a que existían acusaciones en su contra establecidas en la Audiencia Nacional Española a cargo del juez español Baltasar Garzón por los delitos de tortura, genocidio y terrorismo cometidos durante la dictadura militar en Argentina contra ciudadanos españoles.
¿Existían tratados en ese momento que censurarán la tortura y protegieran los derechos humanos? Si, existían varios documentos internacionales que sancionaban la tortura, entre ellos: La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), Convención Americana de Derechos Humanos (1969) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976), Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1985) y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1987). Sin embargo estos tratados fueron ratificados por México, Argentina y España hacia finales de la década de los ochenta.
Otro hecho importante es la imprescriptibilidad del delito, esta regla es importante porque en México los delitos prescriben, esto quiere decir que cuando se comete un delito, si pasa un determinado tiempo, no se puede acusar a esa persona bajo ese cargo. Existe una convención desde 1968 en la que dice que los crímenes de lesa humanidad nunca prescriben, sin embargo son muy pocos los países que han ratificado esta convención y en especial ninguno de los tres estados involucrados en este caso.

II. Análisis y argumento legal
La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o penas Crueles, Inhumanos o Degradantes define esta acción en su artículo primero como:
…todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar y coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya o con su consentimiento. (Esta definición no difiere mucho de la que se encuentra en la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura)
Por lo tanto, frente a esta definición, los actos cometidos por Cavallo encajan perfectamente. Además, en la misma convención estipula que la persona será responsable del delito a pesar que actuara bajo órdenes de un superior, a pesar de que se encontraran en estado de guerra, estado de emergencia, conflicto interior, suspensión de garantías u otras emergencias. Argentina en ese momento se encontraba en una situación de conflicto interno, pero esto no justifica el uso de la tortura.
El hecho de que México, Argentina y España ratificaran esta convención en 1986, 1986 y 1987, respectivamente, tiene fuertes consecuencias para este caso. La primera consecuencia es que todo estado firmante considerará la tortura como un delito punible, por lo tanto existe el principio de doble criminalidad, además otra condición del tratado es que instituirán sobre su jurisdicción los delitos de tortura cuando estos se cometan en su territorio, si los comete un nacional, si las víctimas son nacionales y cuando el delincuente se encuentre en un territorio bajo su jurisdicción.[1] Finalmente, esta convención obliga a los estados parte a detener al supuesto criminal, siempre que lo pida otro estado que haya firmado el tratado, después de haber analizado la solicitud de detención y luego se precederá a aceptar o rechazar la extradición.[2]
Como se puede ver, la realidad casi embona con todos los supuestos preescritos por los convenios. Tenemos a tres estados que ratificaron el tratado, un criminal y una solicitud de extradición. En principio, México debería de extraditar a Cavallo de acuerdo con el tratado porque la tortura es un crimen grave y tipificado en los tres países después de ratificar el tratado y porque existe un tratado de extradición entre los estados parte. Además los artículos 5, 7 y 8 de la Convención sobre la tortura establecen claramente la obligación de los estados partes para, perseguir, juzgar o extraditar a los presuntos delincuentes.
Sin embargo hay algunas preguntas que se deberían de aclarar: 1) Para el año 2000 ya habían pasado 17 años desde que terminara la dictadura de Videla, y más aún habían pasado 22 años desde el último crimen del que se le acusa a Cavallo ¿prescribe este delito? Un delito de esta índole no puede prescribir, sobre todo cuando no existen los procedimientos penales adecuados en el país para que sea juzgado. En el caso de Argentina, era absurdo querer acusar al sujeto bajo el cargo de tortura cuando era parte del régimen, el gobierno y los tribunales nunca hubieran aceptado el caso; cuando hubo democracia se les otorgó la “ley de punto final” que les da inmunidad procesal a los implicados en abusos contra los derechos humanos. Esto nos demuestra que a pesar de que en teoría se podía haber acusado a Cavallo en Argentina, en verdad este juicio nunca hubiera procedido. Por lo tanto, se puede alegar la prescripción si existe la posibilidad de denuncia y de un juicio imparcial; si estos elementos están ausentes no puede prescribir un delito.
Un argumento más en contra de la prescripción es que este tipo de delitos sólo pueden empezar a prescribir cuando se hallen todos los cuerpos, esto quiere decir que mientras los cuerpos sigan desaparecidos el caso no puede prescribir, para desgracia del acusado son muchos los cuerpos que no han aparecido. Finalmente, también hay gente que alega que un delito de esta índole nunca prescribe ya que la pérdida del ser querido la sufren sus familiares toda la vida, de tal manera que constituye una tortura mental que esta en curso todavía.

2) Cavallo cometió sus delitos antes de que se ratificaran los tratados, ¿la ley es retroactiva?
Este delito era reconocido internacionalmente desde los juicios de Nuremberg (1945) como se puede ver en la decisión de lord Steyn en el caso Pinochet I.[3] Por lo tanto, la tortura era reconocida como crimen a través del derecho consuetudinario internacional antes que Argentina ratificara el tratado contra la tortura.
El espíritu de todos los tratados contra la tortura es llevar la justicia a aquellos actos que se han cometido a lo largo de la historia contra grupos indefensos, que actos viles e inhumanos no pasen por la historia impunemente. Resulta imperdonable que estos actos no sean castigados independientemente de cuando se cometieron. Se podría concluir que a pesar de que el delito existía como tal en el derecho consuetudinario internacional, el espíritu de los tratados si es retroactivo. Inclusive, partiendo de Nuermberg (que se usa como piedra angular de los castigos contra la tortura) este fue un caso de justicia retroactiva. Así, el buscar la justicia a través de la historia rompe necesariamente con el principio de no retroactividad, lo cual no es necesariamente malo.

3) ¿Bajo qué principio pidió España que se extraditara a Cavallo? De conformidad con el art. 5.1 de la mencionada Convención contra la Tortura, la existencia de víctimas españolas imputables al reo otorga a los tribunales españoles competencia para ejercer la jurisdicción universal por los delitos de torturas imputados a Miguel Ángel Cavallo.
Sin embargo, de nuevo interpretando el espíritu de los tratados contra la tortura, lo que se busca es que este crimen se perseguido en todo el mundo, al menos por los estados parte. Por lo tanto se podría argumentar que está en el espíritu del tratado promover la jurisdicción universal en contra de este delito. De tal suerte que aunque los crímenes no se hubieran cometido contra nacionales españoles, cualquier estado parte hubiera tenido la responsabilidad de juzgar y perseguir el delito. Inclusive, un Estado tiene jurisdicción si el presunto criminal se encuentra en su territorio, y tiene la obligación de juzgarlo o extraditarlo. Esta última condición es la que crea el principio de jurisdicción universal entre los estados parte porque en cualquier lugar que se encuentre el criminal existirá la jurisdicción para juzgarlo. Esto promueve que si un individuo comete un delito prohibido por el derecho internacional queda sujeto a la jurisdicción universal. Para que suceda esto se debe violar una norma perentoria de derecho internacional y por lo tanto de jus cogens, además los delitos deben de ser de tal gravedad y escala que pueden ser justificados razonablemente como un ataque contra el orden jurídico internacional.[4]
Finalmente, el hecho de tener la “ley de punto final” hacía que Argentina estuviera en flagrante violación de los tratados porque tiene la obligación de perseguir el delito de tortura sin embargo les daba inmunidad a todos los posibles implicados en estos delitos durante la dictadura militar.

III. Conclusiones
Por medio del presente escrito de posición nos permitimos informarle a la honorable Secretaría de Relaciones Exteriores que fuertemente recomendamos la extradición de Miguel Ángel Cavallo, alias Ricardo, Miguel o Sérpico, bajo todos los crímenes que se le imputan. En especial el de tortura, el cual queda demostrado que no prescribe.
Sin embargo, no es tarea de México determinar si España tiene la jurisdicción para castigar el delito, lo único que se tiene que hacer por parte de México es determinar si se extradita al sujeto. En dado caso, los crímenes que se le imputan no son delitos políticos por lo tanto es extraditable de acuerdo con la Constitución mexicana. También, de acuerdo con el tratado de extradición entre México y España, la obligación de verificar el acreditamiento del cuerpo del delito y la probable responsabilidad de un inculpado sólo son exigibles para el libramiento de una orden de aprehensión o un auto de formal prisión, pero no para la extradición de una persona a requerimiento de un Estado extranjero.
De tal manera que México, solo debe seguir los pasos de todos los tratados y convenciones que ha ratificado, dando como resultado la extradición de Cavallo a España. Ante una negativa de la extradición, México se vería en la obligación de juzgar al sujeto por todos los delitos que se le imputan.
Frente a estos argumentos, nosotros en Gerhard & Gerhard estaríamos dispuestos a ayudarles en todos los procedimientos de extradición y a representarlos legalmente ante España.





Atte

Roberto Gerhard Tuma, nos ponemos a su disposición.

[1] La última condición, de que un Estado tiene jurisdicción si el presunto delincuente esta en un territorio bajo su jurisdicción, es la que aplica para México, en este caso tiene dos posibilidades: extraditarlo o juzgarlo él mismo.
[2] La extradición se otorga por lo general a menos que se piense que el supuesto criminal podría sufrir actos de tortura en el estado donde lo piden. Si este es el caso, se someterá al supuesto criminal ante las autoridades locales para que le hagan su debido proceso bajo los cargos que se le imputan.
[3] El principio de no retroactividad quiere decir que un individuo no puede ser acusado de un crimen que cuando él cometió no se encontraba tipificado como tal.
Ver también el caso de Eichman vs el pueblo de Israel, en el que Israel alegó jurisdicción a pesar de que era un país que no existía en el momento de cometerse los crímenes, si no existía, por lo tanto se sigue que no podía haber ciudadanos israelitas. Sin embargo alegaron la estrecha relación entre Israel y el pueblo judío. Este es otro ejemplo de que la justicia actuó de manera retroactiva.
[4] Jus Cogens: delito que es reconocido universalmente y existe jurisdicción universal. El jus cogens es una ley obligatoria, ajena a la voluntad de las partes. Si bien el consentimiento es necesario para que se pueda aplicar un tratado o la costumbre, si se trata de una regla de jus cogens se aplica independientemente de la voluntad del estado.