Escrito de opinión sobre el caso de Metalclad vs. México/ D.I. 2003

CIDE
Roberto Gerhard Tuma 6° C.P./R.I.

Escrito de opinión sobre el caso Metalclad vs. México

El presente documento va dirigido para el municipio de Guadalcazar (San Luis Potosí) con el propósito de darle una opinión sobre cómo y a través de qué medios puede defender sus intereses ante la empresa Metalclad, la Federación mexicana y el Estado de San Luis Potosí. Para nosotros aquí en Gerhard & Gerhard es muy claro que los más perjudicados fueron el municipio de Guadalcazar y sus habitantes; por lo tanto deberían ser compensados de manera conjunta por la federación y Metalclad. El caso representa un reto ya que estamos ante una situación de facultades concurrentes.
En breve, nuestra opinión consiste en que el municipio es inocente y además fue la parte más perjudicada. Son inocentes porque los funcionarios municipales, emanados de un proceso democrático, tienen la tarea de velar por los intereses de sus ciudadanos y cumplir sus promesas de campaña. De tal manera que ellos solamente usaron los recursos legales a su disposición para evitar una situación que no querían en su tierra, como fue el caso de negar el permiso de construcción. Además resultaron los más perjudicados pues tienen en su territorio un basurero de residuos peligrosos que tiene altas probabilidades de contaminar la zona. El problema que esto presenta es que la actividad económica más importante es la agricultura de subsistencia; si la contaminación se esparciera por la tierra o por el agua estas personas serían seriamente afectadas.
I. Reseña de los hechos relevantes
El conflicto nace en una época en la que para casos prácticos en México existía un fuerte centralismo, ninguna orden emanada por el poder ejecutivo de la nación, o cualquiera de sus ramas, encontraba obstáculos en los niveles estatales o municipales. Así, en noviembre de 1993, poco antes de que entrara en vigor el TLCAN, Metalclad (una empresa norteamericana) compra en su totalidad a una empresa mexicana llamada Coterin. Ambas empresas se dedican a la protección del medio ambiente a través de la creación de confinamientos de residuos peligrosos.[1]
Esto es importante porque en 1990 Coterin (todavía de nacionales mexicanos) construye, con todos los permisos necesarios, una estación de transferencia para residuos peligrosos.[2] El objetivo de Coterin era obtener permiso para crear otro confinamiento, sin embargo nunca consiguió los permisos necesarios. Estos fueron negados por la poca profesionalidad y el descuido con que hicieron la estación de transferencia, aunado a la prepotencia y falta de tacto que mostraron ante la comunidad. Inclusive, estuvo tan pobremente realizado que su sitió de transferencia fue clausurado.[3] La clausura estipulaba que esta no se levantaría a menos que se realizara un estudio de impacto ambiental y se hicieran las remediaciones que indicara dicho estudio.
Para 1993, Coterin (propiedad de nacionales) presentó el estudio de impacto ambiental y recibió el premiso federal y estatal para construir un confinamiento de residuos peligrosos, sin embargo todavía no contaba con el permiso de construcción que tenía que otorgar el municipio.[4] En este momento Coterin fue comprada por Metalclad.[5] Por otro lado, en este año Metalclad había realizado una joint-venture con un grupo de mexicanos para establecer un incinerador de residuos peligrosos, también en S.L.P. Para este proyecto si contaban con todos los permisos, sin embargo el proyecto no se pudo realizar debido a que la población de la zona se opuso.
En 1994 se empezó la construcción del contenedor sin el permiso de construcción y fue clausurada dos veces a lo largo del año por el municipio, una vez de manera temporal y otra de manera permanente. Los constructores nunca hicieron caso de la clausura y terminaron la obra para febrero de 1995, pero los pobladores impidieron que se inaugurara. Ante esta situación la empresa pidió la ayuda de la federación y llegaron al acuerdo de que se levantaría la clausura y les permitiría operar si hacían la debida limpieza del sitio de acuerdo a una auditoria realizada en agosto de 1995. La auditoria encontró una serie prácticas que no cumplían con el reglamento de seguridad ambiental emitido por la PROFEPA. Sin embargo este acuerdo fue desconocido por el estado de S.L.P. en base a que Metalclad no cuenta con la autorización necesaria a nivel municipal. En este año el municipio volvió a denegar el premiso de construcción.
II. Análisis y argumento legal
El siguiente análisis se compone de un breve estudio a las leyes locales en base a las cuales podemos determinar que el municipio sí tiene la facultad para negar permisos de construcción. En la segunda parte se analizan artículos del TLCAN para demostrar que no se violó ninguno.
De acuerdo con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el artículo 124 estipula que las tareas de la federación son solo aquellas que se le otorguen de manera expresa, todo lo demás se comprende reservado a los estados. En 1988 se expidió la Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente (LGEEPA), en ella se estipula que es competencia exclusiva del Gobierno Federal regular y controlar las actividades muy peligrosas así como manejo y disposición de residuos peligrosos. Además para la construcción de cualquier estructura relacionada con estos materiales, se necesita una autorización de impacto ambiental y una autorización para instalar y operar sistemas para el tratamiento de dichos residuos, ambas autorizaciones deben ser otorgadas por la SEMARNAP (antes SEDESOL). Además de estos permisos se deben obtener los permisos estatales y municipales necesarios para uso de suelo y construcción respectivamente.
Entonces, legalmente es competencia de la Secretaría revisar y aprobar cualquier proyecto que tenga impacto ambiental, de esto se sigue que si un estudio no cumple con los requisitos legales, no se le puede otorgar un permiso. En base a esto podemos atribuir la responsabilidad de la federación debido a una conducta negligente e irresponsable porque cuando otorgó el permiso federal en 1993, tenía que haber revisado el estudio de impacto ambiental. Si este estudio no estaba bien hecho y no cubría con los requerimientos (como luego se comprobó con la auditoria) no se debía haber otorgado el permiso. ¿Cómo es posible que otorgara un permiso, para luego encontrar una serie de irregularidades? El propósito del estudio debe ser prevenir este tipo de sucesos, si la parte solicitante no esta capacitada para desempeñar la función no se le debe otorgar el permiso.
Por otro lado, si la empresa presentó un estudio bien hecho con el cual engaño a la federación, porque en la práctica violó todas las normas de seguridad (esto querría decir que la empresa puso en papel que iba a hacer algo y no cumplió con su contrato), si esta fuera la situación se podría argüir que la empresa no actuó de buena fe.
Una vez que se otorgue el permiso por parte de la Secretaría para construir y operar dichas instalaciones, también deben de cumplir con los requisitos legales del estado de SLP. De acuerdo con la constitución estatal, el ejecutivo estatal y los ayuntamientos tienen las facultades para restringir el uso de suelo así como las construcciones que requieran desarrollo ecológico y urbano. Los objetivos de esta política son impedir que se establezcan actividades que afecten el equilibrio natural, la seguridad pública y el nivel de las condiciones de vida de la población. Además, el hecho de obtener el permiso estatal de uso de suelo no faculta a su titular para iniciar la construcción de la obra ya que se necesita el permiso de construcción municipal.
Por lo tanto, como se ha argumentado, el hecho de obtener los permisos federales y estatales no implica que se obtendrá el permiso municipal de construcción de manera automática. Visto desde el punto de vista práctico, esto es uno de los recursos jurídicos que tienen los municipios para defender su autonomía. Si no fuera este su propósito, sólo se necesitaría un permiso federal para poder operar en cualquier parte de la república. Además la parte que solicita el permiso debe especificar qué tipo de construcción piensa llevar a cabo, por lo tanto eso supone que se le otorga al municipio la facultad de juzgar qué tipo de construcciones permite o no en su territorio. Además las autoridades municipales tienen la facultad para revocar los permisos por causa de utilidad pública o causas graves y justificadas.
Esto no lleva a un agravante más en contra de la empresa ya que en primer lugar construyó sin permiso y en segundo lugar violó dos veces la orden de clausura. Esto es una clara muestra de incivilidad y que la empresa no actuó de buena fe, que ocasionó mayores problemas. El municipio tenía la facultad y razones para negar el permiso de construcción dados los antecedentes que tenían de Coterin. En esta situación no se podría alegar un trato discriminatorio por parte de Metalclad, el municipio negó el permiso en base a lo que había hecho Coterin, no en base a que Coterin hubiera sido comprado por norteamericanos.
Por otro lado, podría parecer como una expropiación si alguien compra un predio con el propósito de construir en él un confinamiento de desechos tóxicos y la construcción es clausurada. Para fines prácticos el lugar te deja de servir, sin embargo no es una expropiación ya que el gobierno no lo esta usando y el propietario puede construir cualquier otra cosa. Ahora, la inversión que se perdió no hubiera sido tan grande para la empresa si esta hubiera seguido la normalidad de la ley, sin embargo al actuar fuera de la ley, al llevar a cabo una ilegalidad que es sancionada ¿cómo puede pedir que se le restituya su inversión por haber roto la ley? De hecho de haber acatado la normalidad la perdida no hubiera sido tan cuantiosa. Es importante recalcar el hecho de que la clausura no significa una expropiación, la gran diferencia estriba en que ante una clausura el propietario sigue teniendo el control sobre su inversión.
Entonces, en relación a los artículos del capítulo once del TLCAN Metalclad no podría invocar un trato menor al nacional, ni al de nación más favorecida, ni un trato inferior al mínimo. El trato menor al nacional no se puede invocar porque no sabemos si cuando Coterin hizo el contenedor de paso contaba con el permiso de construcción municipal sin embargo cuando pidió el permiso en 1990 se le negó, siendo enteramente de nacionales. Tampoco aplica un argumento de nación más favorecida porque no hay otra nación extranjera con la cual comparar. Finalmente no puede alegar un trato inferior al mínimo internacional, porque a lo que esto se refiere es que se otorgue un trato justo y equitativo de acuerdo al derecho internacional. En este caso se cumplieron todos los requisitos del trato mínimo, sin embargo nos encontramos ante un dilema en el que se enfrentan dos libertades y una se debe imponer sobre la otra.[6] El trato mínimo no quiere decir que por ser extranjeros se les deben otorgar todos los permisos que soliciten.
III. Conclusiones
De presentarse correctamente los argumentos, el municipio tiene todo para ganar, ellos fueron las víctimas y siempre acataron la ley nacional e internacional. En una negociación se podría convencer a la empresa que lo mejor que puede hacer es limpiar la zona, vender el predio y retirarse. Si el caso llagara a un panel internacional se deberían de plantear con mucho cuidado los hechos y los argumentos. En Gerhard & Gerhard estaríamos dispuestos a representarlos ante cualquier situación cobrando únicamente un 15% de la multa o arreglo que se llegara con la empresa.

[1] Es importante hacer notar la presión a la que está sujeta el gobierno mexicano, desde el 1° de enero de 1994, cuando entra en vigor el TLCAN, para cumplir e implementar los requisitos de protección ambiental. Hasta la fecha son pobres e insuficientes en cuanto a que hay muy pocos contenedores de residuos peligrosos, por poner un ejemplo.
[2] Coterin tuvo que crear esta estación de transferencia porque tenía un confinamiento de residuos peligrosos, en el mismo estado de S.L.P., que ya había llegado a su límite. Además, no estamos seguros si tenían el permiso de construcción municipal.
[3] Estuvo tan mal hecho que durante una lluvia torrencial, los tambos de desecho terminaron en el pueblo más cercano llamado El Huizache.
[4] Mismo permiso que había sido negado por el municipio en 1990.
[5] No estamos seguros si la compra se realizo con el conocimiento de que faltaba un permiso por conseguir o no.
[6] Tenemos la libertad del inversionista que en teoría tiene un terreno y debería construir en el lo que quisiera; por otro lado tenemos al municipio que puede rechazar que se realicen ciertas construcciones en su territorio. Esto nos enfrenta ante un debate inconcluso sobre si debe existir la preeminencia del individuo o de la comunidad.